Judicialis Rechtsprechung

Beim EU-Parallelimport markenrechtlich geschützter und arzneimittelrechtlich "zentral" durch die EU-Kommission zugelassener Arzneimittel kann sich der Markeninhaber dem unautorisierten Umpacken in eine neu hergestellte äußere Umverpackung (hier: Faltschachtel) nicht widersetzen (§ 24 MarkenG), soweit die betreffende Packungsgröße andernfalls nur durch Bündeln von Packungen mit kleinerer Packungsgröße erstellt werden könnte.

Die zentralen Genehmigungen nach der EG-VO 2309/93 sind nur für jeweils eine Packungsgröße (hier: 56 und 98 Tabletten) erteilt, nicht aber für die Bündelpackung und damit auch nicht für abgestockte Packungen im Bündel (hier: 1 x 56 und 1 x 42 Tabletten; EuGH, Urt. v. 19. 9. 2002 - Rechtsache C - 433/00 - Insuman).

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 209/02

Verkündet am: 18. September 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 4. September 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 12. November 2002 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen wird, dass die Klage mit den in der Berufungsverhandlung gestellten Anträgen abgewiesen wird.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 13.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, ein Pharmaunternehmen, vertreibt in Deutschland das verschreibungspflichtige Herz-Kreislauf-Arzneimittel "M-xxxx". An dieser Bezeichnung genießt sie als Markeninhaberin Markenrechtsschutz; unstreitig lautet die u. a. für pharmazeutische Erzeugnisse eingetragene und auf die Klägerin umgeschriebene Klagemarke Nr. 000 00 000 "M-xxxx" (vgl. die - unvollständige - Anlage K 1). Das Arzneimittel "M-xxxx" ist zentral, d. h. durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zugelassen (Anlage K 19).

Die Beklagten sind Parallelimporteure von Arzneimitteln. Die Beklagte zu 1) hat das Arzneimittel "M-xxxx" in den Wirkstoffstärken 40 mg und 80 mg aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach Deutschland importiert, hat durch die Beklagte zu 2) das Mittel in neu hergestellten, äußeren Umverpackungen der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) umpacken und die Gebrauchsinformation austauschen lassen und hat das so umgepackte Arzneimittel im Inland vertrieben (Anlagenkonvolut AS 3 der Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 17/03, die dortigen Packungen stammten ursprünglich aus Griechenland).

Die Klägerin beanstandet das Umpacken des Arzneimittels "M-xxxx" in eine neue, selbstgefertigte äußere Umverpackung als Markenrechtsverletzung und nimmt die beiden Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

Mit Schreiben vom 5. Juni 2000 hatte die Beklagte zu 1) der Klägerin zunächst angezeigt, sie werde das aus Italien importierte Arzneimittel "M-xxxx 40 mg" und das aus Österreich stammende Mittel "M-xxxx 80 mg" jeweils in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in selbst (von den Beklagten) hergestellten äußeren Umverpackungen vertreiben (Anlage K 2; vgl. wegen des weiteren Schriftwechsels der Parteien hierzu: Anlagen K 3-5).

Mit der Vertriebsanzeige vom 1. November 2000 teilte die Beklagte zu 1) der Klägerin sodann mit, sie werde das in den Wirkstoffstärken zu 40 mg und zu 80 mg aus Griechenland stammende Arzneimittel "M-xxxx" in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in selbst (von den Beklagten) hergestellten äußeren Umverpackungen vertreiben (Anlage K 6; wegen der ablehnenden Antwort der Klägerin: Anlage K 7).

Die Klägerin vertreibt im Inland das Arzneimittel "M-xxxx" (zu 40 mg und 80 mg) in den Packungsgrößen N 1 (28 Tabletten), N 2 (56 Tabletten) und N 3 zu 98 Tabletten (Anlagenkonvolut AS 2 der Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 17/03). In dem Ausfuhrland Griechenland - aus dem das parallelimportierte Arzneimittel "M-xxxx" stammt - gibt es das Präparat nicht in der Packungsgröße N 3.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums hatte das Landgericht mit Urteil vom 3. April 2001 seine Beschlussverfügung vom 16. Januar 2001 - der Verbotsausspruch gegen die beiden Beklagten (Antragsgegnerinnen) entspricht dem in den vorliegenden, erstinstanzlichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. und II. 1. - aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückgewiesen (Landgericht Hamburg 312 O 33/01).

Mit Urteil vom 29. November 2001 hatte der Senat (HansOLG Hamburg 3 U 162/01) auf die dagegen gerichtete Berufung der Antragstellerin das landgerichtliche Urteil abgeändert und die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 16. Januar 2001 erneut erlassen.

In dem Aufhebungsverfahren des einstweiligen Verfügungsverfahrens gleichen Rubrums hatte das Landgericht auf Antrag der Beklagten (Antragsgegnerinnen) durch Urteil vom 14. Januar 2003 die einstweilige Verfügung des Senats vom 29. November 2001 aufgehoben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen (Landgericht Hamburg 312 O 33/01), und zwar im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. September 2002 (Rechtssache C - 433/00 - Insuman; vgl. hier: Anlage B 3 nebst Anlage B 1).

Über die dagegen eingelegte Berufung der Klägerin (Antragstellerin) hat der Senat - wie im vorliegenden Klageverfahren - am 4. September 2003 verhandelt, sie wurde mit Urteil des Senats vom 18. September 2003 zurückgewiesen.

Auf die Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 17/03 (mit 3 U 162/01) mit den genannten Entscheidungen wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagten verletzten ihre (der Klägerin) Rechte an der Klagemarke. Das Umpacken des parallelimportierten Arzneimittels "M-xxxx" in eine neu hergestellte Umverpackung in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) sei nicht "erforderlich" im Sinne der EuGH-Rechtsprechung zur gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung von Markenrechten. Die Beklagten könnten durch Bündeln, Aufstocken und Überkleben von Originalpackungen diese Packungsgröße bilden, das sei technisch und in der praktischen Handhabung ohne weiteres möglich (vgl. Anlage K 13).

Eine arzneimittelrechtliche oder sonstige Vorschrift, die das Bündeln von Originalarzneimittelpackungen untersage, gebe es weder in Deutschland noch sonst in der Europäischen Union; das gelte auch im Hinblick auf die zentrale Zulassung des Arzneimittels "M-xxxx". Es gebe keine die Beklagten bindende behördliche Anordnung, die den Vertrieb von "M-xxxx"-Bündelpackungen" verbieten würde und auch keine durchgesetzte behördliche Praxis, gegen solche Bündelpackungen vorzugehen.

Die Beklagten verletzten schuldhaft, zumindest fahrlässig ihre (der Klägerin) Markenrechte. Die begehrte Auskunft sei notwendig, um den Schadensersatz beziffern zu können.

Der vom EuGH entschiedene Sachverhalt (EuGH, a. a. O. - Insuman - Anlage B 3) betreffe eine andere Fallgestaltung als die vorliegende. Im dortigen unstreitig gestellten Sachverhalt hätten zwei verschiedene zentrale Zulassungen vorgelegen, die eine für die Packung mit 5 Einheiten und die andere mit 10 Einheiten, d. h. zwei "echte" Genehmigungen der EU-Kommission und nicht - wie bei "M-xxxx" - eine einzige Genehmigung mit verschiedenen Sub-Nummern für verschiedene Packungsformen. Diesen unstreitigen Sachverhalt, der aber (so die Klägerin) unzutreffend gewesen sei, habe der EuGH zu Grunde gelegt, das sei für die EuGH-Entscheidung wesentlich gewesen (Anlagen K 13 a-b). Demgegenüber habe die EU-Kommission für "M-xxxx" nicht für jede Packungsgröße und Wirkstoffstärke eine gesonderte zentrale Zulassung erteilt, sondern eine einzige Zulassungsgenehmigung, die die beiden Wirkstoffstärken (40 mg und 80 mg) sowie alle Packungsgrößen (zu 28, zu 56 und zu 98 Tabletten) abdecke.

Außerdem sei der EuGH (EuGH, a. a. O. - Insuman) ersichtlich von der Vorstellung ausgegangen, eine Bündelpackung stelle eine Doppelpackung aus zwei Einzelpackungen zu jeweils 5 Einheiten und keine neue Gebindegröße zu 10 Einheiten (vgl. Ziffer 42 der Schlussanträge des Generalanwalts: Anlage B 1) dar, denn der EuGH habe darauf abgestellt, dass die EWG-Verordnung Nr. 2309/93 dem Vertrieb einer Bündelpackung dann entgegenstehe, wenn die Bündelpackung aus zwei neu etikettierten Packungen zu jeweils 5 Einheiten bestehe. Vorliegend würden keine Packungen der Packungsgrößen N 1 oder N 2 gebündelt, sondern es gebe eine einheitliche N 3-Packung (mit aufgestockten Originalumverpackungen; vgl. Bl. 47 ff. mit Anlagen K 14-18).

Die vom EuGH (EuGH, a. a. O. - Insuman) befürchtete Irreführung der Verbraucher wegen der Gebrauchsinformation bestehe vorliegend ebenfalls nicht. Für das Arzneimittel "M-xxxx" gebe es in allen Packungsgrößen einen einheitlichen Beipackzettel (Beweisantritt Bl. 50).

Auch wenn die EuGH-Entscheidung vorliegend anwendbar wäre, sei die Klage begründet, und zwar aus § 21 Abs. 1 AMG, § 1 UWG. Die Beklagten hätten für die von ihr verwendete N 3-Packungsaufmachung keine EU-Zulassung, eine deutsche Arzneimittelzulassung für "M-xxxx" hätten die Beklagten ebenfalls nicht (Bl. 50).

Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,

1.) es bei Vermeidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen,

das Arzneimittel "M-xxxx" in den Wirkstoffstärken "40 mg" und/oder "80 mg" aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zu importieren, die äußere Originalpackung durch eine eigene - insbesondere durch eine Verpackung gemäß beigefügter Anlage I und/oder II - zu ersetzen oder ersetzen zu lassen, das Arzneimittel in diese Verpackung umzupacken oder durch einen Dritten - insbesondere die Beklagte zu 2) - umpacken zu lassen, die Gebrauchsinformation auszutauschen oder durch einen Dritten - insbesondere die Beklagte zu 2) - austauschen zu lassen und das Arzneimittel in solcher Form in der Packungsgröße N3 (98 Tabletten) in Deutschland anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen;

2.) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehender Ziffer I. 1. durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreise gegenüber allen gewerblichen Abnehmern;

II. die Beklagte zu 2) zu verurteilen,

1.) es bei Vermeidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen,

in Deutschland die äußere Originalpackung des Arzneimittels "M-xxxx", das von der Beklagten zu 1) aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Wirkstoffstärken "40 mg" und/oder "80 mg" importiert wurde, durch eine eigene Verpackung der Beklagten zu 1) - insbesondere durch eine Verpackung gemäß beigefügter Anlage I und/oder II - zu ersetzen, das Arzneimittel in diese Verpackung umzupacken und die Gebrauchsinformation auszutauschen;

2.) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß vorstehender Ziffer II. 1. durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreise gegenüber allen gewerblichen Abnehmern;

III. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, als Gesamtschuldner der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den Handlungen gemäß den vorstehenden Ziffern I. 1. und II. 1. entstanden ist und noch entstehen wird (vgl. die für das Urteil bestimmten Anlagen I und II im Heft der Kl.-Anlagen; sie zeigen die Fotokopien der "M-xxxx"-Umverpackungen der Beklagten zu 40 mg und 80 mg zu je 98 Tabletten gemäß Anlagenkonvolut AS 3 Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 17/03).

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Die Verwendung von neu hergestellten äußeren Umverpackungen sei für den Parallelimport des Arzneimittels "M-xxxx" in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) erforderlich. Wie sich aus der EuGH-Entscheidung vom 19. September 2002 (Rechtssache C - 433/00 - Insuman; vgl. hier: Anlage B 3) ergebe, sei bei zentral zugelassenen Arzneimitteln das Bündeln von Packungen unzulässig. Denn die zentrale Arzneimittelzulassung sehe für die Großpackung keine aufgestockte Bündelpackung vor. Insoweit bestehe für den Parallelimport eine Zwangslage für die Verwendung von neu hergestellten Umverpackungen.

Der vom EuGH entschiedene Sachverhalt (EuGH, a. a. O. - Insuman) sei mit dem vorliegenden Fall vergleichbar. Wenn nach der EuGH-Entscheidung schon das schlichte Bündeln einzelner zentral zugelassener Packungen (dort zwei Packungen "Insuman" zu je 5 Patronen an Stelle von einer Packung mit 10 Patronen) rechtswidrig sei, gelte das für die Verwendung gebündelter und aufgestockter Originalpackungen - wie vorliegend - erst recht.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 12. November 2002 die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

An sich - ohne die EuGH-"Insuman"-Entscheidung - stelle das Verhalten der Beklagten eine Markenverletzung dar, denn das Umpacken und der Vertrieb des parallelimportierten Arzneimittels "M-xxxx" in neu hergestellten Umverpackungen sei nicht erforderlich, weil eine verkehrsfähige Packung ohne weiteres durch Bündeln hergestellt werden könne und von anderen Parallelimporteuren auch erstellt werde.

In dem vom EuGH entschiedenen, als unstreitig dargestellten Sachverhalt hätten zwei verschiedene zentrale Zulassungen vorgelegen (für die Packungen mit 5 und mit 10 Einheiten), demgegenüber habe die EU-Kommission für "M-xxxx" eine einzige Zulassungsgenehmigung erteilt, die die beiden Wirkstoffstärken (40 mg und 80 mg) sowie alle Packungsgrößen (zu 28, zu 56 und zu 98 Tabletten) abdecke. Zu Unrecht habe das Landgericht die EuGH-Entscheidung dahin interpretiert, dass Bündelpackungen wegen der Art der Zusammenfassung unzulässig seien, und zwar unabhängig vom Vorliegen einer oder zweier Zulassungen für die verschiedenen Packungsgrößen. Aus der Spezifizierung der Vorlagefrage (EuGH-Urteil, Anlage B 3, Randziffer 17) ergebe sich aber, dass das Bestehen zweier verschiedener Zulassungen entscheidungs-erheblich gewesen sei; denn die eigentliche Vorlagefrage des Landgerichts Köln stelle darauf nicht ab.

Entgegen dem Landgericht habe der EuGH in der "Insuman"-Entscheidung die zwei verschiedenen Zulassungen einer bestimmten Packungsgröße (Menge) zugeordnet, nicht aber einer bestimmten Packungsaufmachung oder Gebindeform; nach der Auffassung des EuGH falle die aus zwei Packungen zu 5 Einheiten geschaffene Bündelpackung weder unter die zugelassene Packungsgröße zu 10 Einheiten noch unter die zugelassene Packung zu 5 Einheiten, sondern sei als Doppelpackung nicht zugelassen (vgl. Anlage B 1, Randziffer 42). Demgegenüber sei die "M-xxxx"-Bündelpackung N 3 eine Verpackung mit 96 Tabletten und nicht ein aus mehreren N 1-Packungen bestehendes Gebinde.

Bei "M-xxxx" mit nur einer Zulassung (vgl. diese in Anlage K 19) würden von dieser auch Bündelpackungen erfasst. Deswegen sei eine neue Umverpackung nicht erforderlich. Wie das OLG Hamburg im Urteil vom 29. November 2001 (Beiakte 3 U 162/01) zutreffend ausgeführt habe, gebe es keine gesetzliche Bestimmung, die das Bündeln von zentral zugelassenen Arzneimitteln verbiete. In der EuGH-"Insuman"-Entscheidung würde insoweit nur allgemein und ohne nähere Begründung auf die Verordnung Nr. 2309/93 Bezug genommen. Wäre das richtig, wären auch die selbst hergestellten Packungen der Größe N 3 nicht zugelassen (Bl. 93-94).

Vielmehr stehe die Verordnung Nr. 2309/93 einer Bündelpackung nicht entgegen, wie die Entscheidung des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften vom 10. Dezember 2002 belege ("Daquiran" -Anlage K 21, Bl. 106-108).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beklagten gemäß den erstinstanzlich gestellten Klageanträgen mit der Maßgabe zu verurteilen,

dass bei den Anträgen zu I. 2. und II. 2. (Auskunft) jeweils vor "Lieferzeitpunkt" eingefügt wird: " Name und Anschrift der Lieferanten, Name und Anschrift der gewerblichen Abnehmer".

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen, sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und tragen noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht darauf abgestellt, dass der EuGH in der "Insuman"-Entscheidung konkret die Art und Weise der Erhöhung der Abgabemenge durch Herstellung einer durch die zentrale Zulassung nicht gedeckten Bündelpackung beanstandet habe. Entgegen der Klägerin habe es im Falle der "Insuman"-Entscheidung nur eine Zulassung mit zwei verschiedenen Nummern gegeben (vgl. ebenso BGH WRP 2003, 531 - Pulmicort), nicht anders sei es vorliegend bei "M-xxxx".

Es komme nicht darauf an, ob bei "M-xxxx" für die unterschiedlichen Packungsgrößen verschiedene Packungsbeilagen existierten, dieser Gesichtspunkt sei auch für die "Insuman"-Entscheidung bedeutungslos gewesen. Der Parallelvertrieb mit gebündelten Originalpackungen werde zudem generell von der EMEA und der Kommission nicht akzeptiert (Beweisantritt Bl. 99, Anlage B 4). Deswegen sei die neu hergestellte Umverpackung beim Parallelimport erforderlich.

Aus der EuGH-"Daquiran"Entscheidung (Anlage K 21) ergebe sich nichts anderes (Bl. 102-104).

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 17/03 (mit 3 U 162/01) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage mit den in der Berufungsverhandlung gestellten Anträgen abgewiesen wird.

I.

1.) Gegenstand der Unterlassungsanträge zu I. 1. - gegen die Beklagte zu 1) - und zu II. 2. - gegen die Beklagte zu 2) - ist der Vertrieb des aus der Europäischen Union bzw. aus einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum parallelimportierten Arzneimittels "M-xxxx" zu 40 mg und 80 mg in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in Deutschland, und zwar unter Verwendung einer eigenen (seitens der Beklagten hergestellten) äußeren Umverpackung, insbesondere der Umverpackung gemäß Anlagen I und/oder II zur Klageschrift (vgl. im Heft der Kl.-Anlagen).

(a) Die Antragsbestimmung "aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union und/oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum" betrifft nur die Fälle, in denen das parallelimportierte Arzneimittel "M-xxxx" aus solchen Mitgliedsstaaten bzw. Vertragsstaaten als Ausfuhrstaaten stammt, in denen es "M-xxxx" in einer der inländischen Packungsgröße N 3 entsprechenden Packungsgröße nicht gibt, so wie im vorliegenden Fall beim Parallelimport aus Griechenland.

Demgemäß sind von der Klage solche "M-xxxx"-Parallelimportfälle nicht erfasst, bei denen im Ausfuhrland eine Packungsgröße existiert, bei der unter Verwendung der Originalumverpackung - sei es auch durch Auf- oder Abstocken - ohne Bündeln die Packungsgröße N 3 erstellt werden kann.

(b) Die Klageanträge zu I. 1. und zu II. 1. stellen jeweils auf die Tatbeiträge der Beklagten zu 1) und zu 2) im gemeinsamen Zusammenwirken ab. Die einzeln aufgeführten Handlungen (wie z. B. "importieren", "ersetzen" und "umpacken") sind nicht einzeln für sich, sondern kumulativ verboten; es geht um den Inlandsvertrieb der so umkonfektionierten "M-xxxx"-Packungen.

(c) Die Klageanträge zu I. 1. und zu II. 1. beziehen sich nur auf die Herstellung neuer Umverpackungen an sich, auf bestimmte Gestaltungsmerkmale der Packungen stellt der Klagegegenstand nicht ab. Das gilt auch für den "insbesondere"-Teil der Anträge, obwohl in ihnen auf konkrete Packungen der Beklagten durch die Verbotsanlagen I und II Bezug genommen wird. Auch insoweit geht es nur um die Herstellung neuer Packungen als solcher. Das hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klarstellen lassen.

2.) Die Klageanträge zu I. 2. - gegen die Beklagte zu 1) - und zu II. 2. - gegen die Beklagte zu 2) - auf Auskunftserteilung und der Klageantrag zu III. auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der beiden Beklagten beziehen sich jeweils auf die in den Anträgen zu I. 1. und zu II. 1 bezeichneten Handlungen. Die Auskunftsanträge hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung - wie oben ausgeführt - ergänzt.

II.

Der Unterlassungsantrag zu I. 1. gegen die Beklagte zu 1) im verallgemeinerten Teil (ohne des insbesondere Teil - hierzu unter III.) ist auch nach Auffassung des Senats unbegründet.

Der Unterlassungsanspruch ist aus den §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG nicht begründet, das Markenrecht der Klägerin erschöpft, sie kann sich dem beanstandeten Parallelimport von "M-xxxx" in neu hergestellten Umverpackungen nicht widersetzen. Das Umpacken in eine neue äußere Umverpackung ist erforderlich, um das parallelimportierte Arzneimittel im Inland vertreiben zu können.

1.) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2001 im Verfügungsverfahren (HansOLG Hamburg 3 U 162/01, Beiakte) ausgeführt hat, stellt das Umkonfektionieren der "M-xxxx"-Packungen an sich - ohne den Gesichtspunkt der markenrechtlichen Erschöpfung - eine Markenverletzung dar, weil es unautorisiert durch die Beklagten als Parallelimporteure erfolgt.

2.) Da das parallelimportierte Arzneimittel "M-xxxx" ursprünglich in Griechenland und damit in der Europäischen Union mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers in den Verkehr gebracht worden ist, ist das Markenrecht aber erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), sofern der Markenrechtsinhaber (hier die Klägerin betreffend die Klagemarke) sich der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Beklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Nach der für die Auslegung von § 24 MarkenG maßgeblichen EuGH-Rechtsprechung tritt unter bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung ein, so dass der Parallelimporteur insoweit auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt ist (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn).

3.) Den Voraussetzungen gemäß der EuGH-Rechtsprechung entspricht die Verwendung der beanstandeten, neu hergestellten, äußeren "M-xxxx"-Umverpackung. Das Umpacken in eine neue äußere Umverpackung ist erforderlich, um das parallelimportierte Arzneimittel zu 40 mg und 80 mg in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in Deutschland vertreiben zu können. Demgemäß ist im Hinblick auf die Klagemarke eine markenrechtliche Erschöpfung (§ 24 MarkenG) eingetreten.

Das Arzneimittel "M-xxxx" wird in der Packungsgröße N 3 in Griechenland nicht vertrieben, die Verwendung einer überklebten Originalverpackung kommt insoweit nicht in Betracht. Das sich sonst anbietende Bündeln von mehreren Packungen mit kleinerem, teilweise aufgestocktem Packungsinhalt, um so bei dem Gebinde die Packungsgröße N 3 mit 98 Tabletten zu erreichen (vgl. hierzu das Senatsurteil Beiakte HansOLG Hamburg 3 U 162/01) verbietet sich für die Beklagten als Parallelimporteure, weil es sich bei "M-xxxx" um ein "zentral" d. h. um ein von der Kommission - der für die Europäische Zulassung zuständigen Behörde - zugelassenes Arzneimittel handelt.

In dem vorangegangenen Verfügungsverfahren hatte der Senat noch den gegenteiligen Standpunkt vertreten. Diesen gibt der Senat im Hinblick auf die EuGH-"Insuman"-Entscheidung (Anlage B 3) und im Anschluss an diese auf.

(a) Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass die Verordnung Nr. 2309/93 dem entgegensteht, dass ein Arzneimittel, für das zwei verschiedene zentrale Genehmigungen des Inverkehrbringens, nämlich (bei "Insuman") für eine Packung mit fünf Einheiten und für eine Packung mit zehn Einheiten, erteilt worden sind, in einer Bündelpackung vertrieben wird, die aus zwei neu etikettierten Packungen mit je fünf Einheiten gebildet wird (Anlage B 3 Randziffer 27). Das hat der Europäische Gerichtshof im Einzelnen unter Hinweis auf die jeweils erteilte Genehmigung für das Inverkehrbringen im Hinblick auf die betreffende spezifische Aufmachung gemäß der im Genehmigungsantrag für das Medikament vorgesehenen Packungsgröße und Packungsform begründet (Anlage B 3 Randziffer 21 ff.).

(b) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht erkennbar, dass der EuGH von einem unrichtigen, aber unstreitig gestellten Sachverhalt ausgegangen ist.

Die zentrale Zulassung bezieht sich jeweils auf ein bestimmtes Arzneimittel in einer bestimmten Zusammensetzung; dabei wird für jede pharmazeutische Form, Stärke und Packungsgröße des Arzneimittels eine gesonderte Zulassungsnummer vergeben (vgl. Anlage AS 17 der Beiakte HansOLG 3 U 162/01). Diese gesonderten Zulassungsnummern sind auch verschieden, wenn sie sich "am Ende" in den Unternummern unterscheiden. Insoweit handelt es sich um verschiedene Zulassungen, weil die Zulassungsnummern jeweils eine bestimmte Packungsgröße betreffen.

In dem EuGH-"Insuman"-Urteil wird ausgeführt, für das Arzneimittel "Insuman" sei eine nach der Verordnung Nr. 2309/93 erteilte zentrale Genehmigung für das Inverkehrbringen mit den Nummern EU 1/97/030/062 für die Packung mit 10 Patronen und EU 1/97/030/045 für die Packung mit 5 Patronen erteilt worden (Anlage B 3 Randziffer 9). Dass die Schlussanträge des Generalanwalts in der "Insuman"-Sache von einer anderen tatsächlichen Grundlage bei der Bestimmung "verschiedene zentrale Genehmigungen" (Anlage B 1, Randziffer 30) ausgegangen wäre, ist nicht erkennbar.

(c) Um keinen anderen Sachverhalt geht es im vorliegenden Fall. Unstreitig ist "M-xxxx" in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) zugelassen; so hat "M-xxxx 40 mg" zu 98 Tabletten die Zulassungsnummer EU/0/98/000/004 (vgl. in Anlage AS 4 der Beiakte HansOLG 3 U 162/01) und die entsprechende Packung "M-xxxx 80 mg" die Zulassungsnummer EU/1/98/000/008 (vgl. in Anlage AS 2 der Beiakte HansOLG 3 U 162/01).

(d) Das Argument der Klägerin, der EuGH habe in der "Insuman"-Entscheidung nur das Bündeln von zwei Einzelpackungen (etwa der Packungsgröße N 1) zu einer Doppelpackung verboten, nicht aber eine neue Gebindegröße N 3, greift nicht durch.

Es trifft allerdings zu, dass es im dortigen Fall nicht um das Aufstocken und Bündeln von Originalpackungen ging, wie vorliegend bei "M-xxxx", sondern nur um das Bündeln. Die Bündelpackung (z. B. als Doppelpackung) betrifft gerade den Fall, dass mehrere aus Faltschachteln bestehende Packungen zu einer neuen Packungseinheit zusammengefasst werden, selbstverständlich bleibt es auch dann eine Bündelpackung, wenn bei der einzelnen Faltschachtel eine Auf- oder Abstockung vorgenommen wird. Soweit die Klägerin im Berufungsvorbringen noch betont, es handele sich bei der Bündelpackung doch letztlich nur um eine Packung, trifft sie nicht den Kern der Argumentation des EuGH. Nach dieser ist eine Packung in Form einer Doppelpackung bzw. einer Bündelpackung eben von der zentralen Zulassung wegen der Doppelpackungsform nicht gedeckt.

(e) Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es für die nach der EuGH-Rechtsprechung demgemäß unzulässige, d. h. von der zentralen Genehmigung nicht erfassten Bündelpackung nicht im Einzelfall darauf an, ob etwa durch verschiedene Packungsbeilagen eine Irreführung des Verbrauchers zu besorgen ist. Diese Überlegungen, die noch bei den Schlussanträgen des Generalbundesanwaltes in der "Insuman"-Sache genannt werden (Anlage B 1, Randziffer 44), sind in die EuGH-Entscheidung nicht übernommen worden (Anlage B 3). Deswegen kommt es nicht darauf an, dass bei "M-xxxx" für alle Packungsgrößen einheitliche Beipackzettel verwendet werden.

(f) Es liegt auf der Hand, dass die Kommission als Zulassungsbehörde der EuGH-Entscheidung folgen wird, zumal sie schon im "Insuman"-Verfahren in diesem Sinne Stellung bezogen hat. Es ist nach dieser Sachlage den Beklagten nicht zuzumuten, an Bündelpackungen beim Parallelimport von "M-xxxx" festzuhalten. Es ist daher von der Klägerin im streitgegenständlichen Fall hinzunehmen, dass die Beklagten neu hergestellte Umverpackungen verwenden.

(g) Aus der EuGH-"Daquiran"-Entscheidung (Anlage K 21) ergibt sich nichts anderes. Im dortigen Fall ging es um unterschiedliche Bezeichnungen desselben Arzneimittels in Deutschland und Skandinavien, nicht dagegen um die spezielle Packungsform einer Bündelpackung.

III.

Der Unterlassungsantrag zu I. 1. gegen die Beklagte zu 1) im "insbesondere"-Teil ist auch nach Auffassung des Senats unbegründet.

Auch insoweit ist der Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-5 MarkenG nicht begründet, das Markenrecht der Klägerin erschöpft, sie kann sich dem beanstandeten Parallelimport von "M-xxxx" unter Verwendung der neu hergestellten Faltschachteln gemäß Anlagen I und II nicht widersetzen.

1.) Dieser Teil des Unterlassungsantrages betrifft den Parallelimport des griechischen Arzneimittels "M-xxxx" (zu 40 mg und 80 mg) in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in Deutschland unter Verwendung der seitens der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackung gemäß Anlagen I und/oder II des Antrages.

2.) Der Markeninhaber kann sich nach den Grundsätzen der EuGH-Rechtsprechung zur gemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts gegen das Umkonfektionieren seiner Markenware durch den Parallelimporteur wehren, wenn dieser dabei die berechtigten Belange des Markeninhabers nicht beachtet. Das kann für konkrete Aufmachung selbst hergestellter eigener Umverpackungen auch dann gelten, wenn die Erstellung einer eigenen Umverpackung als solche vom Markeninhaber hinzunehmen ist, nicht aber die konkrete Aufmachung.

3.) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin gegen die Aufmachung der äußeren "M-xxxx"-Umverpackungen gemäß Anlagen I und II des Antrages keine konkreten Beanstandungen geltend gemacht. Den Umstand, dass das griechische Arzneimittels "M-xxxx" (zu 40 mg und 80 mg) in der Packungsgröße N 3 (98 Tabletten) in Deutschland überhaupt unter Verwendung einer der seitens der Beklagten hergestellten äußeren Umverpackungen parallelimportiert vertrieben wird, hat die Klägerin nach der EuGH-Rechtsprechung hinzunehmen. Auf die obigen Ausführungen unter II. wird Bezug genommen.

IV.

Aus eben diesen Gründen sind auch die übrigen Anträge auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gegen die beiden Beklagten unbegründet. Auf die obigen Ausführungen unter II. bis III. wird entsprechend Bezug genommen.

V.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin unbegründet und mit der aus dem Urteilsausspruch ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung